Por Abg. Rafael Medina Villalonga
DEFINICIÓN
Los mensajes a los que
vamos a referirnos son los contenidos en el documento escrito y no a
los demás tipos de expresiones que también son consideradas como documentos latus sensu: audios, videos,
filmaciones, dibujos, planos, croquis, diseños, impresiones fotográficas,
etcétera.
En el ámbito forense,
interesa sobre todo la relevancia o trascendencia jurídica del hecho o hechos
que el documento escrito está destinado a probar y la
fuerza probatoria o valor probatorio que le asigna la ley conforme a la “tarifa” legal o la que le asigne el juez
según las reglas de la “Sana Crítica”.
Th. Von Sickel en su
obra “Acta Regum et Imperatorum
Karolinorum digesta et narrata”,
definió el documento como: “testimonio
escrito de un hecho de naturaleza jurídica, redactado con arreglo a formas
determinadas, que tienen por fin darle fuerza probatoria.”
F. BAUDIN, en
Enciclopedia Jurídica Española, XII, Barcelona 1910, p. 504, define documento
como: “todo escrito en que se hace
constar una disposición o convenio, o cualquier otro hecho, para perpetuar su
memoria y poderlo acreditar cuando convenga”
El mensaje electrónico
de datos participa de las características distintivas del documento escrito
y se diferencia de éste, fundamentalmente, por el medio que lo contiene.
LEY
SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS
En la exposición de
motivos de esta ley se lee:
“…El
principal objetivo de este Decreto-Ley es adoptar un marco normativo que avale
los desarrollos tecnológicos sobre seguridad en materia de comunicación y
negocios electrónicos, para dar pleno valor jurídico a los mensajes de datos que
hagan uso de estas tecnologías.
(…)
Por
ello se hace indispensable dar valor probatorio al uso de medios electrónicos
en los procesos administrativos y judiciales, sin que quede al arbitrio del
juez considerar su validez probatoria, en caso de controversia, debido a una
ausencia de regulación expresa”.
El artículo 4 de la Ley
Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, señala:
“Los Mensajes de Datos tendrán la misma
eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin
perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este
Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de
prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el
Código de Procedimiento Civil.
La
información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso,
tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o
reproducciones fotostáticas”.
El artículo 6 eiusdem, dispone:
“Cuando para determinados actos o
negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades,
éstas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este
Decreto-Ley.
Cuando para determinados actos o
negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho
en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica”.
El artículo 8 prescribe:
“Cuando la ley requiera que la
información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a
un Mensaje de Datos, si la información que éste contiene es accesible para su
ulterior consulta.
Cuando la ley requiera que ciertos actos
o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer
accesible, conservado o archivado por un período determinado o en forma permanente,
estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los Mensajes
de Datos, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que la información que contengan
pueda ser consultada posteriormente.
2. Que conserven el formato en que se
generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce
con exactitud la información generada o recibida.
3. Que se conserve todo dato que permita
determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que
fue enviado o recibido.
Toda persona podrá recurrir a los
servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en
este artículo”.
El artículo 15, manda:
“En la formación de los contratos, las
partes podrán acordar que la oferta y aceptación se realicen por medio de
Mensajes de Datos”.
No pretendemos hacer un
análisis exegético pormenorizado del articulado de la Ley Sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrónicas ni agotar el tema de su trascendencia en el derecho
probatorio y procesal en general. Sería tema para un libro entero. Sólo daremos
una pincelada al cuadro de la trascendencia jurídica de este novedoso medio de
prueba.
La propia ley que
comentamos, establece una “tarifa legal”
a la eficacia probatoria que tienen los mensajes de datos electrónicos, tal
como se lee en su artículo 4, que transcribimos anteriormente:
“Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que
la ley otorga a los documentos escritos…”
Queda establecido allí
que el mensaje electrónico de datos -contenido en el disco duro de un
computador, de un “servidor” o en la “nube”- tiene la misma eficacia probatoria
que un documento privado escrito firmado
por su autor –contenido en una hoja de papel bond, por ejemplo-, siempre que
ese mensaje electrónico esté calzado por una firma electrónica, debidamente registrada
en el órgano competente:
“… Cuando para determinados actos o
negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará
satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma
Electrónica.”
El último aparte de
este artículo 4 que comentamos, presenta una regla de importancia capital:
“La información contenida en un Mensaje
de Datos, reproducida en formato
impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a
las copias o reproducciones
fotostáticas.”
Lo primero que debemos
destacar es que un mensaje electrónico de datos, es por principio un documento privado; y no puede ser considerado
como un documento público, aunque lo
calce una firma electrónica, debidamente registrada ante el órgano
competente porque ese documento
electrónico no está autorizado
por un funcionario público facultado por la ley para darle fe pública.
El artículo 1357 del
Código civil, define el documento público así:
“Instrumento público o auténtico es el que ha sido
autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que
tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya
autorizado.”
La Ley Sobre Mensajes
de Datos y Firmas Electrónicas no
faculta a los “Proveedores de Servicios
de Certificación” de mensajes y firmas electrónicas para autorizar ni dar fe pública del otorgamiento de dichos documentos ni de las
declaraciones contenidas en un mensaje electrónico de datos ni de su autoría, aunque
el emisor y el receptor estén debidamente registrados en el órgano competente.
Los Proveedores de Servicios de Certificación de mensajes y firmas electrónicas,
solamente están autorizados para emitir un “Certificado
Electrónico” que da certeza de la autoría de un mensaje electrónico de
datos, su integridad y la firma de su autor.
El artículo 38 de la
ley que comentamos es categórico:
“Artículo
38: El Certificado electrónico garantiza la autoría de la Firma Electrónica que
certifica, así como la integridad del Mensaje de Datos. El Certificado
Electrónico no confiere la autenticidad
o fe pública que conforme a la ley otorguen los funcionarios públicos a los
actos, documentos y certificaciones que con tal carácter suscriban.”
EFICACIA PROBATORIA
Podemos afirmar, sin
lugar a dudas, que el mensaje electrónico de datos es un documento privado escrito y como tal su definición y eficacia
probatoria está regulada por el articulado correspondiente al Libro Tercero del Código Civil
venezolano; Título III: De las
obligaciones; Capítulo V: De la
prueba de las obligaciones y de su extinción; Sección I: De la prueba por escrito.
De todo el articulado
que va desde el artículo 1355 hasta el artículo 1382 del Código Civil, apenas si se excluyen de la regulación del valor probatorio del
instrumento privado, los artículos 1357; 1359; 1360 y 1380, que reglamentan
exclusivamente la definición y el valor probatorio del instrumento público.
Vale aclarar que un
mensaje electrónico de datos puede adoptar la forma de un contrato, una oferta
o contra oferta, una carta misiva, una nota marginal, un telegrama (Hoy día se
transmiten vía mensaje electrónico), o registros y papeles domésticos, por
ejemplo.
Ese valor probatorio al
que hace referencia la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y que
lo remite a “la ley”, es el que le
asigna nuestro Código Civil y que se conoce en el foro como “tarifa legal”, para significar que ese
valor probatorio ya viene dado taxativamente por la ley y el juez no puede
modificarlo ni obviarlo en sus decisiones.
En cuanto al modo de su
promoción y evacuación, en el mismo artículo 4 de Ley de Mensajes Sobre Datos y
Firmas Electrónicas, se lee que:
“…
su promoción, control, contradicción y evacuación, deben realizarse conforme a
lo previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.”.
El artículo 395 de
Código de Procedimiento Civil estatuye que:
“Son medios
de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el
presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de
cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que
consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se
promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los
medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que
señale el Juez”.
Los mensajes electrónicos
de datos son un medio de prueba no
prohibido expresamente por la ley y en consecuencia su promoción y
evacuación se debe hacer aplicando por analogía las disposiciones relativas a
los instrumentos privados, regulados en el articulado del Código Civil que
señalamos anteriormente y conforme a las reglas pertinentes del Código de Procedimiento
Civil, respecto a su promoción, control, contradicción, evacuación, valoración,
tacha de falsedad, desconocimiento de firma, cotejo, simulación, etcétera.
El doctor Ricardo
Henríquez La Roche cuando comenta el referido
artículo 395, en su obra “Código
de Procedimiento Civil, tomo III (Reimpresión), página 226, Caracas 1996.”,
expone:
“2.
El
documento informático. A la luz de esta nueva normativa del Código
vigente, resulta superfluo en Venezuela determinar si los documentos
electrónicos constituyen una prueba instrumental (típica) o una prueba atípica;
tutelada, por analogía, con las normas de ofrecimiento, evacuación y valoración
de la prueba instrumental. Es superfluo, porque en todo caso las reglas
aplicables son, sin duda, las de la prueba instrumental…”
Nótese que ya en 1996,
el citado autor opinaba que las reglas aplicables para el ofrecimiento,
evacuación y valoración de los documentos electrónicos, son las de la prueba
instrumental, así lo considera también la ley que comentamos.
En la continuación del
párrafo citado, el doctor Henríquez señala que:
“…aunque
el documento (en el sentido genérico de la palabra; opuesto a instrumento
firmado) tenga valor sólo indiciario y adminiculatorio, como lo puede tener un
principio de prueba por escrito.”
Con la promulgación de
la ley que comentamos, esta última afirmación perdió vigencia porque esta ley (posterior) equipara al
documento electrónico con el documento privado “ordinario o común”, escrito en original sobre papel y firmado por
su autor. Por lo tanto ya no tiene el valor probatorio de un principio de prueba por escrito, sino el valor probatorio de un documento privado escrito firmado por su
autor, siempre que el emisor tenga registrada y asocie al mensaje su firma
electrónica.
En el siguiente
párrafo, el mismo autor cita el trabajo de incorporación a la Academia de
Ciencias Políticas y Sociales del doctrinario Arístides Rengel Romberg:
“El
flujo de los electrones es la nueva tinta
de la cual es posible servirse; las memorias eléctricas o electrónicas
(cualesquiera que sean los soportes de que estén constituidas) son el nuevo papel; los bit (en la combinación
necesaria para representar caracteres alfanuméricos) son el nuevo alfabeto (cfr. Borruso: Computers et diritto, 1988, cit. por
Rengel- Romberg, Arístides: Tendencias
doctrinales en materia de pruebas atípicas y documentos informáticos”
Estas afirmaciones
doctrinarias contribuyen a catalogar, en línea con la ley in comento, al mensaje electrónico de datos como un documento privado escrito (original),
mientras esté contenido en el disco duro de un computador, “servidor” o en la “nube” de almacenaje de datos electrónicos; o en el registro de un
Proveedor de Servicios de Certificación de Mensajes y Firmas Electrónicas que
haya sido conservado íntegramente, como dispone la ley; caso este último, en el
cual la ley que comentamos cataloga al mensaje electrónico de datos como un documento privado escrito firmado por su
autor .
Cuando este tipo de
mensaje esté impreso en papel, ya no tiene la calidad de documento privado escrito,
sino de “copia simple impresa” de documento privado escrito, lo cual sitúa a
ese espécimen como uno carente de todo
valor probatorio en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo explicamos a
continuación.
Las disposiciones
contenidas en la Ley de Mensajes Electrónicos Sobre Datos y Firmas Electrónicas
califican esos mensajes como instrumentos privados y señalan también que: “La información contenida en un Mensaje de
Datos, reproducida en formato impreso,
tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.”.
Estas reglas están
estrechamente vinculadas a las del artículo 429 del Código de Procedimiento
Civil.
“Artículo 429. Los
instrumentos públicos y los privados
reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en
juicio, originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes
con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.”
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.”
El
valor probatorio que atribuye esta norma jurídica está limitado en su “supuesto
de hecho” a “Los instrumentos
públicos y a los privados reconocidos o tenidos
legalmente por reconocidos”; que se produzcan en
original o en copias certificadas (De estos instrumentos) con arreglo a las leyes.
Por
otro lado, Las copias o
reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico
claramente inteligible (No certificadas), de estos
instrumentos (Públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente
por reconocidos), “se tendrán como fidedignas si
no fueren impugnadas por el adversario…”
Se
interpreta entonces que: las copias simples de documentos
privados escritos, obtenidas por cualquier medio mecánico o electrónico
(fotostáticas o de impresoras) no
tienen valor probatorio alguno en nuestro sistema procesal; NO están
contempladas en el elenco de documentos a los que se le atribuye valor
probatorio en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil venezolano.
CONCLUSIÓN
Los
mensajes de datos electrónicos entre particulares son documentos privados escritos,
cuya reproducción en formato impreso, constituyen copias simples
de documentos privados y como tales no tienen valor probatorio alguno en
nuestro sistema procesal.
La
parte que quiera aprovecharse del valor probatorio de un mensaje electrónico de
datos, habrá de promoverlo como documento
privado firmado, en el caso que el emisor tenga registrada su firma
electrónica en el registro de mensajes de datos y firmas electrónicas de algún Proveedor de Servicios
de Certificación de Mensajes y Firmas Electrónicas,
que esté debidamente autorizado por la Superintendencia de Servicios de
Certificación Electrónica; en caso contrario habrá de promoverlo como principio de prueba por escrito,
contenido en el disco duro del computador del emisor y del receptor o en la “nube” de almacenamiento de datos.
En
el caso que el emisor tenga registrada su firma electrónica, la parte
interesada tendrá que pedir su evacuación mediante la prueba de informes
solicitados al
Proveedor de Servicios de Certificación de Mensajes y Firmas Electrónicas,
quien podrá emitir un “Certificado electrónico” que dé certeza de la autoría e
integridad del mensaje electrónico de datos y de la firma de su autor.
Cuando
el emisor no tenga registrada su firma electrónica, la parte
interesada pedirá su evacuación a través de una experticia
en los computadores del emisor y receptor del mensaje o en el “servidor” o en la “nube” de almacenamiento de datos.
El
juez habrá de valorar ese medio probatorio como un principio de prueba por escrito, según las reglas de la Sana
Crítica, si el emisor no tiene
registrada su firma electrónica en el órgano competente; y tendrá que valorar
esa prueba según la tarifa legal
correspondiente al documento privado
escrito, en caso contrario.
Maracay, a los 22 días de marzo de 2019
