Sala de Casación Social N° 788 / 26/9/2013
“Ahora bien, el ciudadano HERBERT CERQUEIRA DE SOUZA, reclama el pago de una diferencia salarial, derivada de la incidencia de la parte variable del salario causada por el bono MBO, en los días domingos y feriados.
En cuanto al descanso semanal remunerado el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:
Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.
La norma citada, consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá otorgar y remunerar un día de descanso semanal y, le da la posibilidad de otorgar otro día de descanso adicional, pero de naturaleza convencional, el cual también deberá ser remunerado.
Así mismo, el artículo 217 consagra lo siguiente:
Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.
Respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
Los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
De manera que, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
Así las cosas, en el presente caso, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la incidencia de la parte variable del salario causada por el bono MBO en días domingos y feriados, y esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando, según lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1997, aplicable al presente caso.”
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