LA JUDICIALIZACIÓN O
JUSTICIABILIDAD: ¿LA PIEDRA DE TOPE DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA
CONSTITUCIÓN?
Chile, 30 de octubre
2020
Por Marcela Paillape
“Ante la exigencia de nuevos derechos que incluir en una posible nueva
Constitución, la fórmula para protegerlos de manera efectiva todavía es un
punto de desencuentro entre abogadas y académicos. Simpatizantes y detractores
del poder político que alcanzaría la magistratura podrían encontrar un punto
intermedio en la experiencia de Colombia”
“La actual Constitución, en su Artículo
19, establece derechos sociales como por ejemplo la protección de la salud, la
educación, la libertad de trabajo y su protección, a vivir en un medioambiente
libre de contaminación, la seguridad social y la libertad de crear y difundir
las artes.
Ante la posibilidad de que más derechos
estén dentro de una nueva Carta Fundamental, la judicialización de
ellos aparece como una alternativa para asegurar su protección ante la
ciudadanía, pero ¿de qué se trata? La judicialización se refiere a las acciones
jurídicas que se presentan ante los tribunales de justicia por parte de los
ciudadanos, con el objetivo que ciertos derechos que están resguardados en la
Constitución se hagan valer por medio de una sentencia.
En la actualidad no todos los derechos son
exigibles frente a los tribunales de justicia. "El derecho a la salud
solo puede llegar a defenderse indirectamente a través del derecho a la vida -y
hay enfermedades que no son mortales y por lo tanto no tendrían esa
posibilidad-. Y el derecho a la educación tampoco es susceptible de ser
justiciable por el recurso de protección”, señaló Javier Couso,
académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
Sin embargo, para algunos, la
judicialización puede tornarse, precisamente en una piedra de tope ya que puede
haber una “hiperjudicialización” en caso de agregar más derechos a la Carta
Magna. Sobre este conflicto la ministra de Desarrollo Social y Familia,
Karla Rubilar, dijo en la última edición de Tolerancia Cero que
“nosotros debiéramos transitar a ciertos derechos sociales garantizados para
todos. (...) Salud, educación, vivienda son temas que nosotros debiéramos
discutir si los ponemos como aspiraciones o son derechos que finalmente terminan
judicializados y haciendo que la Corte tenga la decisión de la política pública
que es como la parte entre comillas que más genera temor en quienes
finalmente cuestionan la instalación de los derechos sociales”.
A favor y en
contra
Esta no es una discusión nueva. Parte de
las críticas que tenía el proyecto de nueva Constitución presentado por la
expresidenta Bachelet apuntaban a un mecanismo que otorgaría la tutela de todos
los derechos constitucionales a “cualquier tribunal ordinario de primera
instancia”.
Esto porque Chile no cuenta con tribunales
contencioso-administrativos -encargados de solucionar conflictos entre la
administración del Estado y las personas-, por lo tanto, esta función sería
sustituida por los tribunales civiles. Ante la protección de nuestros derechos
se contraponen el establecer un mecanismo claro y la posible discrecionalidad
en las decisiones de los jueces.
Las opiniones están divididas.
“La garantía de mecanismos de
protección jurídica de los DESC es esencial para asegurar su exigibilidad, y,
en la medida de lo posible, su justiciabilidad ante los tribunales nacionales”,
afirma el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) en
el informe Construyendo una agenda para la justiciabilidad de los
derechos sociales. De esta forma, los derechos no estarían solo en el papel
sino que contarían con una herramienta concreta para evitar su vulneración.
Desde la otra vereda, Lucas
Sierra, investigador del Centro de Estudios Públicos (CEP), señaló a La Tercera en marzo, sobre la
propuesta de Bachelet, que “como de alguna manera pasa hoy, ese mecanismo de
tutela va a reemplazar, en los hechos, la falta de jurisdicción
contencioso-administrativa. Pero lo va a hacer malamente: mediante una
jurisdicción de equidad distribuida entre los cientos de tribunales ordinarios
de primera instancia. Hoy, al menos, está concentrada en las cortes de
apelaciones, que son tribunales colegiados. Una jurisdicción así, difusa y de
equidad y por lo mismo con alta discrecionalidad por parte de los jueces, puede
ser una pesadilla jurídica”.
Por su parte, el profesor
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Christian Viera,
comenta que a su juicio existen tres problemas respecto a la judicialización:
apuntan a lo particular y no a lo universal, pueden existir fallos que frente a
una misma vulneración resuelvan de manera diferente y que la existencia de la
acción de protección no resuelve el problema de los derechos sociales.
“El gran problema de los derechos sociales en Chile dice relación
con dos puntos: que en Chile no hay
política de derechos sociales, sino más bien focalización -es decir, resolver
por vía de subsidio- y aquí va una segunda característica, en términos
de universalidad, esto es que los
derechos sociales corresponden a la persona independiente de su patrimonio.
El fundamento de esto más bien se inscribe en otra dinámica que se llama
constitucionalismo transformador, que supone una igual membresía y pertenencia
de todas y todos los ciudadanos en un determinado Estado. No genera privilegios
o mayores bondades a aquellos que tienen mayor patrimonio”, agregó.
Pablo Valderrama, director ejecutivo de IdeaPaís, tiene una postura
similar. “Soy contrario a la idea de la
judicialización de los derechos sociales precisamente porque se trata de aspectos
que debiesen estar entregados a la discusión política. Con esto quiero
decir que es mucho mejor que a quienes hemos mandatado deliberen la mejor
manera de ordenarnos como sociedad y no sean los tribunales de justicia, porque
precisamente su función no es deliberar políticamente, sino que en casos
particulares el determinar quién es el que tiene una pretensión que debe ser
satisfecha”.
Colombia: La tercera vía
El 8
de septiembre de este año se realizó la charla Procesos
Constituyentes en Democracia: el caso de Colombia, organizado por la
Facultad de Derecho y la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de
Chile. El invitado fue el expresidente
colombiano César Gaviria, quien se refirió a los logros de la Asamblea
Nacional Constituyente realizada en 1991 y que culminó con una nueva Carta
Fundamental ese mismo año. “Un ciudadano
colombiano puede ir donde un juez y decirle que sus derechos están siendo
violados. Y se falla en 10 días. Eso fue lo más importante que salió de la
Asamblea”, señala Gaviria.
El texto La judicialización
en la política en Colombia: Casos, potencialidades y riesgos de
Rodrigo Uprimny indica como uno de los puntos de conflicto la judicialización
de la política económica y los derechos sociales. El autor relata que durante
los primeros siete años no hubo problemas de implementación, sin embargo desde
1998 aumentaron las demandas de tutela de derechos. Un caso particular fue la
de un grupo de deudores hipotecarios quienes acudieron a la Corte
Constitucional de ese país en contra del sistema de financiación (UPAC). Esto
llevó a la Corte a fallar en favor de los deudores y ordenar la redacción de
una nueva ley para la financiación de la vivienda.
“Si bien los deudores y algunos movimientos sociales apoyaron sus
decisiones, los grupos empresariales, algunos sectores del gobierno y numerosos
analistas atacaron duramente al tribunal constitucional, al que criticaron por extralimitarse en sus funciones y desconocer el
funcionamiento de una economía de mercado, por lo cual propusieron que la Corte
no conozca de la constitucionalidad de la legislación económica”, se lee en
el escrito.
“La doctrina de la Corte Constitucional colombiana es, que cuando
va una persona a decir que tiene un derecho social que no está siendo provisto
por el Estado, la judicatura del tribunal no le da directamente lo que está
pidiendo, sino que declara un estado
estructural de inconstitucionalidad. Esto significa que la judicatura le da al
gobierno un periodo de tiempo determinado, a veces bastante urgente, para que
desarrolle una política pública que implemente efectivamente esos
derechos que están en la Constitución”, explicó Couso.
Tomado de diario LA TERCERA, Chile.
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