LA JERARQUIZACIÓN Y OTROS MITOS EN TORNO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Chile, 17 de septiembre 2020
Por Jhenny Rivas / Alexander Espinoza
“La doctrina de la jerarquización adelanta la decisión, sin tomar en
consideración las condiciones que rodean la situación de contexto, en la medida
en que determinada norma tendría prevalencia absoluta. La relación absoluta de
prevalencia impediría la existencia de un conflicto de normas que sirve de
justificación al método de ponderación.”
“Introducción
Especialmente,
como una reacción frente al régimen de tiranía y opresión del
nacional-socialismo y la incapacidad del sistema jurídico de enfrentar las amenazas
a la democracia y el Estado de derecho, la dogmática de los derechos
fundamentales ha enfrentado cambios estructurales en las últimas décadas. Como
resultado, encontramos un saldo positivo, en favor de un estándar de
razonabilidad y de reforzamiento de los espacios de libertad individual, frente
a las intervenciones del Estado, que ha logrado sensibilizar, no sólo el
derecho administrativo, sino todas las áreas del derecho. Sin embargo, Como
todo proceso evolutivo, la teoría de los derechos fundamentales ha debido
superar muchas de las premisas en las que se sostenía la antigua visión del
derecho constitucional.
La
doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales se basa en la
existencia de un orden de prevalencias entre los derechos fundamentales, bien a
partir de su ubicación en el catálogo de derechos en la Constitución Política,
o bien a partir de un orden valorativo abstracto. Su incompatibilidad con el
método de ponderación deriva de la oportunidad y alcance de la valoración de
los derechos o normas en conflicto. La doctrina de la jerarquización adelanta
la decisión, sin tomar en consideración las condiciones que rodean la situación
de contexto, en la medida en que determinada norma tendría prevalencia
absoluta. La relación absoluta de prevalencia impediría la existencia de un
conflicto de normas que sirve de justificación al método de ponderación.
La tesis de la jerarquización en la doctrina
En
criterio de Cea Egaña, debe descartarse un orden jerárquico que atribuya una
relevancia especial a las disposiciones contenidas en el Capítulo I de la
Constitución Política [1]. Ejemplo de ello sería el deber de resguardo de los
símbolos patrios, el cual debió ser ubicado después de los artículos 3 a 7 [2],
aun cuando los deberes enunciados en artículo 1 inciso final son los de mayor
jerarquía [3]. Sin embargo, en cuanto al catálogo de derechos constitucionales
del artículo 19 de la Constitución Política, Cea considera que “tiene que
admitirse la idea de jerarquía o gradación, de primacía o preponderancia de
unos sobre otros de esos derechos” En la enumeración del artículo 19 [de la
Constitución] no están los derechos al azar, sino que ordenados siguiendo la
secuencia jerárquica enunciada. Y lo mismo cabe asegurar del orden con que
aparecen asegurados en los Pactos Internacionales respectivos” [4]. Como
sustento de tal afirmación, se alude a las Actas Oficiales de la Comisión de
Estudio de un Anteproyecto de Nueva Constitución de 1974.
Una
variante de este criterio ha sido expuesta por Pfeffer, quien propone la
jerarquización a partir de la distinción entre los derechos, como el derecho a
la vida, a la integridad física y psíquica o la libertad personal, que
posibilitan la realización de otros – por ejemplo la libertad económica – que
entonces resultan menos importantes que los primeros [5].
La tesis de la jerarquización en la jurisprudencia comparada
Como sustento
de la tesis de las relaciones de jerarquía entre derechos fundamentales, se ha
aludido a la doctrina norteamericana de las libertades preferidas (preferred
fredoms), según la cual las libertades de expresión y prensa, de religión y los
derechos de asociación y petición constituyen un núcleo resistente a toda
regulación que limitara dichas libertades [6].
También
el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha desarrollado una presunción
en favor de la libertad de opinión [7]. Pero no se trata de una relación de
absoluta prevalencia, sino que se encuentra sujeta a un tratamiento
diferenciado que deriva de buen número de criterios, tales como el del interés
público; el de la ofensa innecesaria que afecta la dignidad del individuo; la
distinción entre hechos y opiniones y entre hechos ciertos y falsos; el deber
de veracidad; el deber de diligencia, etc.
Por
una parte, la presunción en favor de la libertad de opinión es aplicable en
asuntos que atañen al interés público. De tal forma, la libertad de opinión
puede prevalecer frente a la protección del honor y reputación, cuando
constituye una participación en un debate público sobre asuntos social o políticamente
relevantes [8]. La libertad de opinión retrocede en el caso de la injuria
formal y la crítica injuriosa, por lo que no es necesaria la ponderación con
respecto al derecho a la personalidad [9], mientras que si la expresión no
constituye una afectación de la dignidad humana, ni puede ser calificada como
una injuria formal o una crítica injuriosa, entonces la ponderación dependería
de la gravedad de la afectación de los bienes jurídicos en conflicto[10]. El
valor de la afirmación de hechos falsos no siempre retrocede frente a otros
bienes jurídicos, sino que depende de si quien los expresa tenía o no
conocimiento de su falsedad [11].
Por
su parte, el TC español ha aplicado el test de proporcionalidad a partir de la
sentencia 66/1995 de 8 de mayo, para determinar cuál de los derechos
fundamentales en colisión prevalecerá, en función de las circunstancias. En los
supuestos de colisión de la libertad de expresión [art. 20.1 a)] con el honor
(art. 18.1 C.E.), el Tribunal Constitucional ha establecido límites, sin dar
absoluta prevalencia a ninguno de ellos. No siempre el derecho al honor
personal puede invalidar el de la libertad de expresión, lo cual podrá ocurrir
a partir de la valoración de su recíproca incidencia y matizado, a la vista de
la transcendencia y el alcance de las expresiones injuriosas o calumniosas, la
intención maliciosa, y el ejercicio de la libertad de expresión [12].
Es
cierto que el Tribunal Constitucional español ha reconocido a la libertad de
expresión una posición preferente, en razón de su dimensión constitucional,
cuando se ejercite en conexión con asuntos que sean de interés general y
contribuyan a la formación de una opinión pública libre y plural[13]. Pero no
se trata de una prevalencia absoluta. Aparecerán desprovistas de valor de causa
de justificación de la libertad de expresión, las frases formalmente injuriosas
o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias
a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa [14].
La jurisprudencia constitucional en Chile
La superación
de la doctrina de la jerarquización resulta clara de la siguiente cita de
Robert Alexy, en una sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, según la
cual, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto busca determinar
“cuál de los intereses en conflicto, de igual jerarquía en abstracto, tiene
mayor peso en el caso concreto”[15]. Alexy, también ha sido citado por la Corte
de Apelaciones de Santiago: “Los conflictos entre derechos fundamentales no
pueden solucionarse con los criterios tradicionales de jerarquía, temporalidad
o especialidad, porque ellos permiten resolver únicamente las contraposiciones
entre reglas, desde que éstas sólo pueden ser cumplidas o incumplidas, no
admiten “grados” de ejecución. En cambio, las normas de principios son
“derechos prima facie”, “mandatos de optimización”[16]. En términos similares,
el Tribunal Constitucional[17], ha afirmado que “jamás podría haber existido,
ni en el Derecho Penal ni en el Derecho Constitucional, una perfecta jerarquización,
cristalizada y canonizada, de los valores a los cuales responden los derechos
constitucionales.” En este mismo sentido, ha señalado Nogueira Alcalá que,
“cada uno y todos los derechos pertenecen a un sistema, gozando de igual valor
en términos materiales y axiológicos”[18].
En
efecto, el método de ponderación de los derechos fundamentales tiene, como
punto de partida, la consideración de que no hay relaciones absolutas de
prevalencia entre tales derechos[19]. Esto significa que en el catálogo de los
derechos fundamentales no existen unas normas que siempre merezcan mayor
protección que otras. En palabras del Tribunal Constitucional alemán, “ninguno
de esos intereses goza sin más de un rango preferente frente al otro”[20].
Conclusiones
De acuerdo con
lo expuesto, la doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales
debe ser considerada una doctrina superada en el derecho constitucional
chileno. No se trata de un problema de preferencias en la escogencia entre
varios métodos jurídicos, que permitan alcanzar resultados igualmente válidos,
sino que las teorías expuestas pueden ser determinantes del resultado del
análisis en cada caso particular. Mientras que la doctrina de la jerarquización
de los derechos fundamentales podría ser empleada para ofrecer una
respuesta a priori de un problema de gran complejidad, por ejemplo,
en el sentido de desestimar la justificación de la legítima defensa de la
propiedad frente al derecho a la vida del agresor; la aplicación del método de
ponderación podría hacer posible un análisis de todos los elementos relevantes
y permitir de tal forma una aplicación más justa en cada caso concreto.
Mientras que la primera fórmula puede encontrarse determinada por los
prejuicios del juez, la segunda hace posible una valoración objetiva y
transparente de los bienes jurídicos en conflicto. (Santiago, 17 septiembre
2020)
Tomado de DIARIO CONSTITUCIONAL
cl.
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