PANDEMIA, REGULACIÓN
URBANÍSTICA Y PRECARIO
Chile, 26 de mayo 2021
Por Jorge San
Martín
“La pandemia que actualmente nos aflige nos ha
impactado en la forma de habitar la ciudad. Más allá de ocupar un espacio,
‘habitar’ la ciudad es vivirla, cuyos elementos fundamentales son el ‘cuidado’,
el ‘amparo’, el ‘arraigo’ y el ‘encuentro”.
“La emergencia sanitaria
que vive el mundo entero, originada por el virus SARS-CoV-2, ha provocado una
alteración importante en nuestra vida, no sólo por la lamentable pérdida de
vidas humanas, sino porque las medidas implementadas por las autoridades
sanitarias limitaron la realización de actividades no esenciales, provocando el
cierre temporal de empresas con el consiguiente incumplimiento de contratos,
pérdida de empleos, declaraciones de insolvencias, etc.
La pandemia que
actualmente nos aflige nos ha impactado en la forma de habitar la ciudad. Más
allá de ocupar un espacio, ‘habitar’ la ciudad es vivirla, cuyos elementos
fundamentales son el ‘cuidado’, el ‘amparo’, el ‘arraigo’ y el ‘encuentro’. Es
decir, ‘habitar’ es un ethos y las ciudades “son la manifestación de
nuestra forma de expresar nuestros deseos e intereses por nosotros, por los
demás y por las cosas que nos rodean, por esto, se habita la ciudad cuando se
hace ciudadanía, y se encarnan nuestras relaciones sociopolíticas y económicas,
que se reflejan en las formas arquitectónicas y urbanas de las ciudades”.
Hoy
visualizamos un creciente temor a las aglomeraciones, requerimos constantemente
despachos a domicilio, hacemos teletrabajo, no vamos a clases, sino que ‘nos
conectamos’ a ella, etcétera.
Por otro lado,
la concentración de actividades en un mismo territorio genera múltiples
beneficios. Por ello no ha de extrañarnos que en Chile el 87,8% vive en las
urbes. Está comprobado que la densidad poblacional redunda en un mejor
bienestar, ya que se facilita la interacción con otros, hay intercambio, más
opciones de empleo, mayor gama de servicios, más alternativas de vivienda y
barrio, etcétera.
Pero, a su vez,
vivir en ciudades genera lo que en términos económicos se denomina ‘externalidades’,
es decir, decisiones de consumo, producción e inversión que toman individuos,
los hogares y las empresas y que afectan a terceros que no participan
directamente en esas transacciones. Son efectos indirectos [positivos o
negativos] que repercuten en las oportunidades de consumo y producción de
terceros, pero el precio del producto no refleja esas externalidades. En las
urbes esto ocurre todo el tiempo. A medida que aumenta la densidad habitacional
-aumento de personas por hectárea- mayores son las situaciones conflictivas,
entre los propios vecinos y entre las diversas actividades que estos realizan.
Pensemos en la
producción de energía nuclear, que sin duda es beneficioso para generar
electricidad, pero trae impactos negativos sobre el medio ambiente con la
creación de desechos radioactivos que son catastróficos para la sociedad. Otro
tanto ocurre con una fábrica que produce bienes de consumo, que nadie negará de
su utilidad, pero el humo de sus chimeneas empeora la calidad de vida; los
residuos que una industria vierte al río, aunque esté lejos de una ciudad,
afectan indirectamente a los ciudadanos.
Entonces, la
vida urbana conlleva externalidades, donde los agentes económicos generan
costos para el resto de la comunidad -que no asumen-, o donde los agentes no
son plenamente compensados por los beneficios que sus acciones acarrean
[externalidades positivas]. Para la autoridad, el desafío consiste en idear
mecanismos alternativos que permitan internalizar del mejor modo posible esos
efectos externos.
Para este
fenómeno la teoría económica señala que se requiere regulación, pues los
individuos por sí solos no logran hacerse cargo de sus propias externalidades.
Esa regulación debe ser provista por el Estado ya que su rol principal es
resguardar el bien común. En las áreas urbanas esa regulación se proporciona a
través de los Planes Reguladores Comunales, los Planes Reguladores
Intercomunales y otras normas contenidas en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (LGUC) y en su Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
(OGUC).
Complementariamente,
en nuestro país existe una copiosa legislación sectorial que también abordan
las externalidades que producen los proyectos y las actividades, por nombrar
algunas: la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, la Ley Orgánica
Constitucional sobre Gobiernos y Administración Regional, la Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente, la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, la Ley
sobre Financiamiento Urbano Compartido, D.F.L. N° 2 sobre viviendas económicas,
el D.L. N° 3516 División de Predios Rústicos, el D.F.L. N° 850 Ley Orgánica del
Ministerio de Obras Públicas y Ley de Caminos, el D.L. N° 2186 Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones, la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales,
D.S. N° 236 que aprueba Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas, el D.F.L. N°
340 Ley de Concesiones Marítimas, y un largo etcétera.
Algo similar
ocurre a nivel institucional, de donde surge un gran crítica a lo que se ha
denominado ‘fraccionamiento
institucional’, en cuanto existe una tendencia a resolver las
relaciones interadministrativas sobre la base de la competencia, asentada en
una cultura que entiende el cumplimiento de las responsabilidades públicas mediante
el ejercicio diferenciado y unilateral, quedando en segundo plano el principio
de coordinación[8]. Bástenos mencionar cómo se cruzan
competencias del SERVIU, MINVU, GORE, Municipio (Director de Obras y Asesor
Urbanista), Contraloría General de la República, etc.
Nuestro país
carece de un sistema integrado de ordenamiento territorial, entendido como un
marco coherente que combine políticas, normas legales, instituciones y
procedimientos orientados a la gestión del territorio.
En este
contexto tan fecundo, en términos normativos y con evidentes deficiencias en la
coordinación intersectorial del Estado, impulsar el desarrollo de nuevos
proyectos inmobiliarios es todo un desafío, que requiere gran experticia.
Asimismo, el
constante crecimiento demográfico en la ciudad ha dado lugar, por décadas, a
otro fenómeno social: el ‘déficit habitacional’.
Podemos distinguir en déficit cualitativo, que
se refiere a familias que tienen vivienda, pero que se encuentra en condiciones
de habitabilidad deficientes y el déficit cuantitativo, que
mide la cantidad de familias que no tienen casa propia y no tienen nivel de
ingreso que les permita arrendar una vivienda en el mercado formal. Estas
familias se ven obligadas a vivir en condición de allegamiento externo, es
decir en una construcción precaria en el terreno de alguna otra familia; o
viven en allegamiento
interno, es decir al interior de la casa o departamento de otra
familia, en espacios reducidos y con muchas personas, o bien, viven en viviendas
irrecuperables, por sus extremas condiciones de deterioro o
precariedad, muchas de las cuales se encuentran ubicadas en campamentos
informales (tomas de terreno).
Luego del así
llamado ‘estallido social’ (18 de octubre 2019) la Agenda Social Urbana en uno
de sus ámbitos abordó, justamente, el referido al ‘Acceso a la vivienda para una mayor
integración social’, y la preocupante tendencia observada que
redunda en un aumento del déficit habitacional cuantitativo, aumento del número
de familias en condición de allegamiento y aumento de familias viviendo en
campamentos.
Sobre este
último aspecto, la realidad es que la pandemia ha propiciado la proliferación
del precario,
esa situación de hecho consistente en “la detentación de una cosa determinada
sin título alguno que la justifique y sólo por ignorancia del dueño”.
Nótese que dejo fuera la frase del Código Civil ‘por mera tolerancia del dueño’.
En efecto, el Art. 2195 inc. 2° del Código Civil cae en una contradicción al
incluir como precario a la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato “por
mera tolerancia del dueño”. La verdad es que esta última situación
no es precario, pues, quien tolera, acepta y si acepta, entonces, consiente lo
que es fundamental para crear una convención, en cuyo caso debe descartarse el
simple precario. En este sentido es que la Corte Suprema rechazó una demanda de
precario por ocupación de una vivienda por la exconviviente e hijos del
propietario. El máximo tribunal sostuvo que la ‘mera tolerancia’ importa
consentimiento del propietario y habiendo relaciones de familia que ligan a las
partes desestimó el ‘simple precario’.
Es obvio que el precario no
nace a propósito de la pandemia; ha existido por décadas, pero la ocupación y
tomas de inmuebles ha crecido y se agravó en este último tiempo. Los
propietarios ven impotentes cómo sus casas son invadidas por personas que
alegan distintas circunstancias. Algunas, al menos, ‘suenan nobles’, al invocar
el derecho a la vivienda, o bien, la justicia social. Pero otros son movidos
por ideas al borde de rasgos esquizoides, como es la venganza al capitalismo o
simplemente perjudicar a los propietarios, a fin de gozar de un lugar de ocio
(muy propio de jóvenes antisistema).
No cabe duda de
que el fenómeno del precario se agravó con el ‘estallido social’ y la pandemia.
En efecto, en el año 2019 el Minvu realizó un catastro e identificó 802
asentamientos informales a lo largo de Chile (‘campamentos’) en los que viven
más de 47.050 familias. A partir de octubre de 2019 fueron detectadas 104
nuevas tomas de terreno que albergan 11.765 hogares: de estas nuevas tomas, 76
se formaron a partir de marzo de 2020, es decir desde que comenzaron los
confinamientos por la pandemia.
Además, entre
las múltiples medidas sanitarias (como muchos otros países) Chile dictó
normativa de emergencia (Ley N° 21.226, de 2 de abril de 2020 y Acta N° 538, de
8 abril de 2020, de la Corte Suprema) que establece régimen de excepción para
prorrogar plazos y actuaciones judiciales, lo que en la práctica se traduce en
suspender ejecuciones, lanzamientos y desahucios. Algunos jueces van más allá,
suspendiendo la traba del embargo, recibir la causa a prueba, etc.,
beneficiando aún más al detentador ilegítimo. Es decir, si desde siempre ha
sido un largo camino judicial para el dueño lanzar al ‘okupante’, nomás
imaginemos con pandemia y estas facultades extraordinarias que hoy tienen los
tribunales, donde los procesos se suspenden en la etapa que, según el buen
criterio del juez, así lo determine, haciendo que los procedimientos sean una
verdadera pesadilla para los dueños, que ven vulnerado su derecho de propiedad.
La situación es
muy preocupante, porque el precarista, como sabemos, no tiene título para
poseer, no paga renta, no permite el uso del inmueble a su propietario y le
impide recibir sus frutos (rentas).
Ante este
fenómeno el Estado chileno y sus diversas instituciones, ha tenido una mirada
complaciente y permisible con el precarista (valga decir, desde siempre) sin
distinguir las diversas consideraciones que pueden llevar a estas violaciones
flagrantes del derecho de propiedad, porque no puede ser lo mismo una ocupación
que toma forma de campamento que, aunque ilegal, se podría comprender, en
cuanto hay familias, niños, necesidades, etc.
El Estado ahí debería
actuar rápido para ofrecer la asistencia que corresponda. Pero esa
consideración no puede ser la misma para quien lo hace con fines de ocio y
delincuencia (los antisistema), o esos que, aún radicándose en una toma o
campamento, no tienen una verdadera necesidad, lo que es fácil de advertirse
cuando se instalan en grandes extensiones de terreno, se trasladan en vehículos
de alta gama, la construcción no es precisamente modesta (hasta son edificadas
por un contratista), con instalación de paneles solares, inclusive, se atreven
a vender parte del suelo, etc. Eso no es derecho a vivienda o justicia social,
eso es ser un descarado bribón, un menosprecio a quienes sí tienen necesidad y
que no se ‘saltan la fila’ y que deben esperar varios años para que el Estado,
vía subsidio habitacional, les entregue un inmueble de poco más de 45 m2.
El Estado al no
tomar una postura firme con estas situaciones de hecho transita por una senda
peligrosa. Un ejemplo, el Artículo 47 de la Constitución Española refiere que “todos
los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”.
Bien por los españoles. Pero, además, en España, con motivo del Covid-19, se
introdujo por Real Decreto-Ley 11/2020 una protección al ‘okupas’ que resulta escalofriante,
puesto que impide su lanzamiento si se encuentra en situación de
vulnerabilidad, siempre que se trate de inmuebles que pertenezcan a personas
jurídicas o de propietarios que tengan más de 10 inmuebles (como si el derecho
de propiedad pudiera fragmentarse en su protección dependiendo de lo que uno
tenga).
Chile no tiene
una norma constitucional similar que consagre el derecho a la vivienda, pero
aún, si llegara a tenerla (con motivo de la eventual aprobación de la nueva
constitución) ello no puede justificar la situación de hecho del precarista,
porque, en ese evento, a lo sumo podría hablarse de una colisión de dos
derechos (el de propiedad y el derecho a la vivienda). Con todo, el precarista
no puede hacerse justicia por propia mano y menos afectando otro derecho
fundamental consagrado constitucionalmente, como es el derecho de propiedad.
Chile tampoco
tiene una norma similar a la de España (el aludido Real Decreto-Ley 11/2020)
que impida expresamente el lanzamiento del ‘okupas’. Una norma como aquella en
Chile sin duda vulneraría el derecho de propiedad y pondría en entredicho la
seguridad jurídica, el Estado de Derecho y el bien común, puesto que cuando el
‘okupas’ arguye un ‘derecho a la vivienda’ (o similar) esa situación no es bien
común en los términos del Art. 1 inciso 4°, ni puede entrar en juego la función
social de la propiedad privada a que se refiere el Art. 19 N° 24 inciso 2°,
ambos preceptos de nuestra Carta Política, ya que su limitación se estaría
justificando no en el interés general de la población, sino en el sólo interés
mezquino del ‘okupante’.
Es claro que
nuestro sistema jurídico entrega herramientas insuficientes para proteger al
propietario, quien debería estar dotado de mecanismos legales más adecuados
para su defensa, para obtener la recuperación y lanzamiento casi de forma
inmediata, sorteando los obstáculos de identificación y notificación de los
detentadores ilegítimos.
Muy
probablemente, con motivo de la discusión de la nueva Constitución, se
profundizará sobre el derecho de acceso a la vivienda y a la ciudad. El desafío
es considerar el enfoque de lo urgente que resulta solucionar, no solo los
problemas de vivienda y hacinamiento (que tiene connotación más grave en una
crisis sanitaria), sino, también, tal como lo señala la actual Política Urbana,
debe serlo bajo el principio del ‘bien común’ y el respeto de los derechos
individuales”
Tomado de DIARIO
CONSTITUCIONAL, Chile.
