CARTA ABIERTA AL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, N°6
Maracay, 18 de julio 2022
VALOR PROBATORIO DE LOS
MENSAJES ELECTRÓNICOS DE DATOS
Por Abg.
Rafael Medina Villalonga
Ciudadanos:
Magistrados presidentes del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas
de Casación Civil, Constitucional, de Casación Penal, de Casación Social,
Político Administrativa y Electoral de nuestro máximo tribunal.
Vuestros despachos.
Con motivo de una reciente sentencia de
la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (N°212, del 12 de julio de 2022), en la que se decidió otorgarles valor probatorio a las copias
de los mensajes de datos remitidos vía correos electrónicos entre
particulares, se ha generado una situación de alarma entre la comunidad forense
porque en la actualidad el uso de este tipo de comunicación es muy usual y
abundante en materia de transacciones civiles y mercantiles entre usuarios de
todo tipo.
La nefasta consecuencia de ese error in
iudicando es que se va a repetir en todos los tribunales de instancia, a
todo lo largo y ancho del territorio nacional, con los consecuentes daños a los
justiciables y a la administración de justicia.
Del análisis de la materia que regula
la normativa del Decreto con Fuerza
de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en relación con las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil y el Código Civil, que regulan el establecimiento y la
valoración de la prueba por escrito, hemos concluido que:
Los mensajes de
datos electrónicos entre particulares son documentos privados escritos,
cuya reproducción en formato impreso, constituyen copias
simples de documentos privados y como tales no tienen
valor probatorio alguno en nuestro sistema procesal.
La
sentencia en referencia es la última de una serie de ellas que han creado una errada
tradición (que no jurisprudencia) al paso de errores de juzgamiento que han
asumido como correctos los juzgadores posteriores y que se van repitiendo sin
acierto ni concierto en perjuicio de una correcta administración de justicia.
La sentencia que comentamos se apoyó en las sentencia N°769, del 24 de octubre de 2007; N° 460, del
5 de octubre de 2011; N° 274 del 30 de mayo de 2013; N° 609 del 11 de octubre de 2013; N° 125, de 11 de marzo de 2014; 454, del 22 de julio
de 2014; N° 498 del 8 de agosto de 2018(6) (sic), expediente N° 16-081; N°108 del 11 de abril de 2019; dictadas
por la misma Sala y todas con el mismo error in iudicando.
Considero
innecesario transcribir extractos de la sentencia comentada (N° 212, del 12 de julio de 2022) de donde se evidencia el error de
juzgamiento señalado porque los ciudadanos magistrados podrán revisarla en la
propia fuente.
A continuación, presento escrito de análisis
del tema que nos ocupa, que publicamos en nuestra página http://www.abogadosveritaslex.com.ve y en http://fundaeveritaslex.blogspot.com, el 22 de marzo de 2019.
DEFINICIÓN
Los mensajes a los que vamos a referirnos
son los contenidos en el documento escrito y no a los
demás tipos de expresiones que también son consideradas como documentos latus
sensu: audios, videos, filmaciones, dibujos, planos, croquis, diseños,
impresiones fotográficas, etcétera.
En el ámbito forense, interesa sobre
todo la relevancia o trascendencia jurídica del hecho o hechos que el documento escrito está
destinado a probar y la fuerza probatoria o valor probatorio que le asigna la
ley conforme a la “tarifa” legal o la que le asigne el juez según las
reglas de la “Sana Crítica”.
Th. Von Sickel en su obra “Acta Regum et Imperatorum
Karolinorum digesta et narrata”, definió el documento como:
“testimonio escrito de un hecho de naturaleza jurídica, redactado con
arreglo a formas determinadas, que tienen por fin darle fuerza probatoria.”
F. BAUDIN, en Enciclopedia Jurídica
Española, XII, Barcelona 1910, p. 504, define documento como:
“todo escrito en
que se hace constar una disposición o convenio, o cualquier otro hecho, para
perpetuar su memoria y poderlo acreditar cuando convenga”
El mensaje electrónico de datos
participa de las características distintivas del documento escrito y
se diferencia de éste, fundamentalmente, por el medio que lo contiene.
LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS
En la exposición de motivos de esta ley
se lee:
“…El principal objetivo de este
Decreto-Ley es adoptar un marco normativo que avale los desarrollos
tecnológicos sobre seguridad en materia de comunicación y negocios
electrónicos, para dar pleno valor jurídico a los mensajes de datos que hagan
uso de estas tecnologías. (…)
Por ello se hace indispensable dar
valor probatorio al uso de medios electrónicos en los procesos administrativos
y judiciales, sin que quede al arbitrio del juez considerar su validez
probatoria, en caso de controversia, debido a una ausencia de regulación
expresa”.
El artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes
de Datos y Firmas Electrónicas, señala:
“Los Mensajes de Datos tendrán la
misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin
perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este
Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de
prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el
Código de Procedimiento Civil.
La información contenida en un Mensaje
de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia
probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”.
El artículo 6 eiusdem, dispone:
“Cuando para determinados actos o
negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades,
éstas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este
Decreto-Ley.
Cuando para determinados actos o
negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará
satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma
Electrónica”.
El artículo 8 prescribe:
“Cuando la ley requiera que la
información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a
un Mensaje de Datos, si la información que éste contiene es accesible para su
ulterior consulta.
Cuando la ley requiera que ciertos
actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer
accesible, conservado o archivado por un período determinado o en forma
permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de
los Mensajes de Datos, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que la información que contengan
pueda ser consultada posteriormente.
2. Que conserven el formato en que se
generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce
con exactitud la información generada o recibida.
3. Que se conserve todo dato que
permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la
hora en que fue enviado o recibido.
Toda persona podrá recurrir a los
servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en
este artículo”.
El artículo 15, manda:
“En la formación de los contratos, las
partes podrán acordar que la oferta y aceptación se realicen por medio de
Mensajes de Datos”.
No pretendemos hacer un análisis
exegético pormenorizado del articulado de la Ley Sobre Mensajes de Datos y
Firmas Electrónicas ni mucho menos agotar el tema de su trascendencia en el
derecho probatorio y procesal en general. Sería tema para un libro entero. Sólo
daremos una pincelada al cuadro de la trascendencia jurídica de este novedoso
medio de prueba.
La propia ley que comentamos, establece
una “tarifa legal” a la eficacia probatoria que tienen los mensajes de
datos electrónicos, tal como se lee en su artículo 4, que transcribimos
anteriormente:
“Los Mensajes de Datos tendrán
la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos…”
Queda establecido allí que el mensaje
electrónico de datos -contenido en el disco duro de un computador, de un
“servidor” o en la “nube”- tiene la misma eficacia probatoria que un documento
privado escrito firmado por su autor (contenido en una
hoja de papel bond, por ejemplo), siempre que ese mensaje electrónico esté
calzado por una firma electrónica, debidamente registrada en el órgano
competente:
“… Cuando para determinados actos o
negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará
satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma
Electrónica.”
El último aparte del artículo 4 que
comentamos, presenta una regla de importancia capital:
“La información contenida en un Mensaje
de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la
misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias
o reproducciones fotostáticas.”
Lo primero que debemos destacar es que
un mensaje electrónico de datos, es por principio un documento privado;
y no puede ser considerado como un documento público, aunque lo
calce una firma electrónica, debidamente registrada
ante el órgano competente porque ese documento electrónico no
está autorizado por un funcionario público facultado por la ley para
darle fe pública.
El artículo 1357 del Código civil,
define el documento público así:
“Instrumento público
o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un
Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que
tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya
autorizado.”
La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas no faculta a los “Proveedores de
Servicios de Certificación” de mensajes y firmas electrónicas para autorizar
ni dar fe pública del otorgamiento de dichos documentos ni
de las declaraciones contenidas en un mensaje electrónico de datos ni de su
autoría, aunque el emisor y el receptor estén debidamente registrados en el
órgano competente. Los Proveedores de Servicios de Certificación de mensajes
y firmas electrónicas, solamente están autorizados para emitir un “Certificado
Electrónico” que da certeza de la autoría de un mensaje electrónico de
datos, su integridad y la firma de su autor.
El artículo 38 de la ley que comentamos
es categórico:
“Artículo 38: El Certificado
electrónico garantiza la autoría de la Firma Electrónica que certifica, así
como la integridad del Mensaje de Datos. El Certificado Electrónico no confiere
la autenticidad o fe pública que conforme a la ley otorguen
los funcionarios públicos a los actos, documentos y certificaciones que con tal
carácter suscriban.”
EFICACIA PROBATORIA
Podemos afirmar, sin lugar a dudas, que
el mensaje electrónico de datos es un documento privado escrito y
como tal su definición y eficacia probatoria está regulada por el articulado
correspondiente al Libro Tercero del Código Civil
venezolano; Título III: De las obligaciones; Capítulo
V: De la prueba de las obligaciones y de su extinción; Sección
I: De la prueba por escrito.
De todo el articulado que va desde el
artículo 1355 hasta el artículo 1382 del Código Civil, apenas si se
excluyen de la regulación del valor probatorio de los instrumentos
privados (no, de las copias), los artículos 1357; 1359; 1360 y 1380,
que reglamentan exclusivamente la definición y el valor probatorio del
instrumento público.
Vale aclarar que un mensaje electrónico
de datos puede adoptar la forma de un contrato, una oferta o contra oferta, una
carta misiva, una nota marginal, un telegrama (hoy día se transmiten vía
mensaje electrónico), o registros y papeles domésticos, por ejemplo.
Ese valor probatorio al que hace
referencia la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y que lo remite
a “la ley”, es el que le asigna nuestro Código Civil y que se conoce en
el foro como “tarifa legal”, para significar que ese valor probatorio ya
viene dado taxativamente por la ley y el juez no puede modificarlo ni obviarlo
en sus decisiones.
En cuanto al modo de su promoción y
evacuación, en el mismo artículo 4 de Ley de Mensajes Sobre Datos y Firmas
Electrónicas, se lee que:
“… su promoción, control, contradicción
y evacuación, deben realizarse conforme a lo previsto en el artículo 395 del
Código de Procedimiento Civil.”.
El artículo 395 de Código de Procedimiento Civil estatuye que:
“Son medios de prueba admisibles en
juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes
de la República.
Pueden también las partes valerse de
cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que
consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se
promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los
medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en
su defecto, en la forma que señale el Juez”.
Los mensajes electrónicos de datos son
un medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y en
consecuencia su promoción y evacuación se debe hacer aplicando por analogía las
disposiciones relativas a los instrumentos privados, regulados en el articulado
del Código Civil que señalamos anteriormente y conforme a las reglas
pertinentes del Código de Procedimiento Civil, respecto a su promoción,
control, contradicción, evacuación, valoración, tacha de falsedad,
desconocimiento de firma, cotejo, simulación, etcétera.
El doctor Ricardo Henríquez La Roche
cuando comenta el referido artículo 395, en su obra “Código de
Procedimiento Civil, tomo III (reimpresión), página 226, Caracas 1996.”, expone:
“2. El documento informático. A
la luz de esta nueva normativa del Código vigente, resulta superfluo en
Venezuela determinar si los documentos electrónicos constituyen una prueba
instrumental (típica) o una prueba atípica; tutelada, por analogía, con las
normas de ofrecimiento, evacuación y valoración de la prueba instrumental. Es
superfluo, porque en todo caso las reglas aplicables son, sin duda, las de la
prueba instrumental…”
Nótese que ya en 1996, el citado
autor opinaba que las reglas aplicables para el ofrecimiento, evacuación y
valoración de los documentos electrónicos, son las de la prueba instrumental,
así lo considera también la ley que comentamos.
En la continuación del párrafo citado,
el doctor Henríquez señala que:
“…aunque el documento (en el sentido
genérico de la palabra; opuesto a instrumento firmado) tenga valor sólo
indiciario y adminiculatorio, como lo puede tener un principio de prueba por
escrito.”
Con la promulgación de la ley que
comentamos, esta última afirmación perdió vigencia porque esta ley
(posterior) equipara al documento electrónico con el documento privado “ordinario
o común”, escrito en original sobre papel y firmado por su autor. Por lo tanto,
ya no tiene el valor probatorio de un principio de prueba por escrito, sino
el valor probatorio de un documento privado escrito firmado por su
autor, siempre que el emisor tenga registrada y asocie al mensaje su
firma electrónica.
En el siguiente párrafo, el mismo autor
cita el trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales
del doctrinario Arístides Rengel Romberg:
“El flujo de los electrones es la
nueva tinta de la cual es posible servirse; las memorias eléctricas o
electrónicas (cualesquiera que sean los soportes de que estén constituidas) son
el nuevo papel; los bits (en la combinación necesaria para
representar caracteres alfanuméricos) son el nuevo alfabeto (cfr.
Borruso: Computers et diritto, 1988, cit. por Rengel- Romberg,
Arístides: tendencias doctrinales en materia de pruebas atípicas y
documentos informáticos”
Estas afirmaciones doctrinarias
contribuyen a catalogar, en línea con la ley in comento, al
mensaje electrónico de datos como un documento privado escrito (original),
mientras esté contenido en el disco duro de un computador, “servidor”
o en la “nube” de almacenaje de datos electrónicos; o en el registro de
un Proveedor de Servicios de Certificación de Mensajes y Firmas
Electrónicas que haya sido conservado íntegramente, como dispone la
ley; caso este último, en el cual la ley que comentamos cataloga al mensaje
electrónico de datos como un documento privado escrito firmado por su
autor .
Cuando este tipo de mensaje esté
impreso en papel, ya no tiene la calidad de documento privado escrito,
sino de “copia simple impresa” de documento privado
escrito, lo cual sitúa a ese espécimen como uno carente de todo valor
probatorio en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo explicamos a
continuación.
Las disposiciones contenidas en la Ley
de Mensajes Electrónicos Sobre Datos y Firmas Electrónicas califican esos
mensajes como instrumentos privados y señalan también que:
“La información contenida en un
Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá
la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones
fotostáticas.”.
Estas reglas están estrechamente
vinculadas a las del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
“Artículo 429. Los
instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente
por reconocidos, podrán producirse en juicio, originales o en copia
certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por
cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos
instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el
adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el
libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la
contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta
especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún
valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo
con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con
anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o
mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte
solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el
original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.”
El valor
probatorio que atribuye esta norma jurídica está limitado en su “supuesto de
hecho” a “Los instrumentos públicos y a los privados
reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos”; que
se produzcan en original o en copias certificadas (de estos
instrumentos) con arreglo a las leyes.
Por
otro lado, Las copias o reproducciones fotográficas,
fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible (No
certificadas), de estos instrumentos (Públicos
o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos), “se tendrán como
fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario…”
Se interpreta
entonces que: las copias simples de documentos
privados escritos, obtenidas por cualquier medio mecánico o electrónico (fotográficas,
fotostáticas o de impresoras) no tienen valor probatorio alguno en
nuestro sistema procesal; NO están contempladas en el elenco
de documentos a los que se le atribuye valor probatorio en el artículo 429 del
Código de Procedimiento Civil venezolano.
CONCLUSIÓN
Los mensajes de
datos electrónicos entre particulares son documentos privados escritos,
cuya reproducción en formato impreso, constituyen copias
simples de documentos privados y como tales no tienen
valor probatorio alguno en nuestro sistema procesal.
La parte que
quiera aprovecharse del valor probatorio de un mensaje electrónico de datos,
habrá de promoverlo como documento privado firmado, en
el caso que el emisor tenga registrada su firma electrónica en el registro de
mensajes de datos y firmas electrónicas de algún Proveedor de
Servicios de Certificación de Mensajes y Firmas Electrónicas, que
esté debidamente autorizado por la Superintendencia de Servicios de
Certificación Electrónica; en caso contrario habrá de promoverlo como principio
de prueba por escrito, contenido en el disco duro del computador del
emisor y del receptor o en la “nube” de almacenamiento de datos.
En el caso que el
emisor tenga registrada su firma electrónica, la parte interesada tendrá que
pedir su evacuación mediante la prueba de informes solicitados
al Proveedor de Servicios de Certificación de Mensajes y Firmas Electrónicas,
quien podrá emitir un “Certificado electrónico” que dé certeza de la autoría e
integridad del mensaje electrónico de datos y de la firma de su autor.
Cuando el emisor
no tenga registrada su firma electrónica, la parte interesada pedirá su evacuación a
través de una experticia en los computadores del emisor y
receptor del mensaje o en el “servidor” o en la “nube” de
almacenamiento de datos.
En este último
caso, el juez habrá de valorar ese medio probatorio como
un principio de prueba por escrito, según las reglas de la Sana
Crítica, si el emisor no tiene registrada su firma electrónica
en el órgano competente; y tendrá que valorar esa prueba según la tarifa
legal correspondiente al documento privado escrito, en
caso contrario.
