¿CÓMO DEBE QUEDAR ESTABLECIDO
EL DERECHO AL AGUA EN UNA NUEVA CONSTITUCIÓN?
Chile, 31 de diciembre 2021
Por María Jesús Chacoff y Juan Pablo Guzmán
“A nivel jurídico el agua no es privada en Chile, pese a que
se suele entender así. Lo que sí está protegido por la propiedad privada es el
derecho de aprovechamiento del recurso.”
“Consagrar de forma explícita
el carácter de bien nacional de uso público del agua en la Constitución -hoy
ausente- junto con reconocer los derechos humanos al agua y al saneamiento, son
los dos puntos que generan más acuerdo entre los expertos de lo que debe estar
presente en una eventual Carta Magna respecto del derecho al agua.
Consideran, además, que todo lo
referente al recurso hídrico tendría que incluirse en un capítulo aparte y ser
fundamentados en principios orientadores, como la multifuncionalidad del agua;
esto es, que no solo tiene el fin del consumo y aprovechamiento. Además,
coinciden en que se deberían dejar las directrices de la institucionalidad
encargada de la materia de la manera "más técnica posible".
La grave sequía que sufre Chile ha puesto
como uno de los focos del debate en la Convención Constitucional la necesidad
de hacer modificaciones a los derechos del agua en la Carta Magna en búsqueda
de una solución jurídica.
Un anticipo realizado por PAUTA dio a conocer que un tercio
de los constituyentes estaría de acuerdo con poner fin a los derechos de
propiedad sobre las aguas otorgadas a los particulares. Además, la mayoría de
ellos pretende consagrar al recurso hídrico como un bien nacional de uso
público, estatus que hoy presente en el Código de Aguas y en el Código Civil,
pero no en la Constitución.
Por ello, el Constitucheck,
de Watchdog PAUTA,
consultó con expertos cuál es realmente la naturaleza jurídica del agua
presente hoy en la legislación chilena e investigó si es allí dónde deben estar
los focos de cambios en la materia. También, se consideró la experiencia
comparada que podría servir como ejemplo para el actual debate.
¿Qué dicen la Constitución y los Códigos?
En el Capítulo III de la
Constitución vigente, referido a los Derechos y Deberes Constitucionales, se
trata el tema de las aguas. El artículo 19 numeral 24 consagra que "los
derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos".
En el Código
de Aguas se define que este aplica únicamente a las aguas
terrestres. El Título II es sobre el "Dominio y Aprovechamiento de las
Aguas", el cual señala, en su artículo 5, que "las aguas son bienes
nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas".
Mientras que el artículo 6,
indica que este es un "derecho real que recae sobre las aguas y consiste
en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este Código". Además, establece que es "dominio de su
titular" y determina el modo de renuncia total o parcial de su derecho.
Esto coincide con lo que
consagra el artículo 595 del Código
Civil, que indica que "todas las aguas son bienes nacionales de
uso público".
El derecho a las aguas
Los derechos al agua habían
estado "más bien ausentes" de la tradición constitucional de Chile
hasta 1967, explica Daniela Rivera,
directora del Centro de Derecho y Gestión de Aguas
de la Universidad Católica. En
ese año se introduce, en el marco de la Reforma Agraria, una
disposición "que alude por primera vez al tema y a la necesidad de regular
ciertas limitaciones en cuanto al uso del recurso".
Esta modificación
constitucional fue acompañada de un cambio profundo al Código de Aguas vigente
para esa época, que, entre otras cosas, creó la Dirección
General de Aguas, para implementar políticas públicas sobre el tema
y mantener y desarrollar los recursos hídricos. También impulsó la expropiación
de todas las aguas que en ese momento pertenecían a privados y se declararon de
utilidad pública.
En la Constitución de 1980, se
incluyen explícitamente los derechos al agua en el artículo 19 numeral 24,
mención que se hace "solo para efectos de garantizar el derecho de
propiedad sobre los derechos de aprovechamiento sobre las aguas, no sobre el
agua en sí", comenta Camila
Boettiger, profesora investigadora del Centro
de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del Desarrollo.
Para las expertas, de manera
implícita, otros artículos, como el que hace mención al derecho a vivir en un
espacio libre de contaminación o el deber del Estado de preservar la
naturaleza, considerarían también al agua.
Es precisamente la naturaleza
jurídica del agua y su presunta "privatización" la que mayor polémica
genera en torno al tema. De acuerdo con un informe realizado
por el centro de estudios del recurso de la UC, Chile es "el
único país con expresa propiedad privada sobre los derechos de agua".
En ese sentido, José Ignacio Martínez,
profesor de derecho constitucional e investigador de Polis (Observatorio
Constitucional de la Universidad de los Andes), agrega que "la
Constitución chilena actualmente vigente parte del supuesto de que el agua es
un bien nacional de uso público, y por ende no es susceptible de un derecho de
propiedad privado". Por lo mismo, señala que no hay ninguna persona
natural o jurídica que se pueda decir que es "dueña" de agua.
En un artículo de la Biblioteca Nacional
del Congreso (BCN) se explica que ya que el Código de Aguas
otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas en su
artículo 5, es "aplicable la protección sobre la propiedad que existe
sobre dicho aprovechamiento, pero no sobre el agua en sí misma".
"Efectivamente hay una
privatización del derecho de aprovechamiento del agua, pero no de las aguas en
sí, porque en la Constitución no dice que sean las aguas objeto de propiedad
privada", argumenta Rivera.
Hoy, de acuerdo con lo fijado
en el Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento del recurso pueden ser
consuntivos -"que facultan a su titular para consumir totalmente las aguas
en cualquier actividad"- o no consuntivos. Estos últimos "permiten
emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo
determine el acto de adquisición".
Para Martínez, "el derecho
de aprovechamiento de aguas en actual vigencia ha sido uno de los factores que
ha permitido el desarrollo de Chile en el ámbito agrícola, y nuestra
transformación en potencia alimentaria".
En una nota previa realizada por PAUTA se especificaba que según
cifras de la Dirección General de Aguas (DGA), la región de la Araucanía es la
que más derechos consuntivos del agua otorgados tiene, con 13.672 titulares,
seguido por Los Lagos, con 11.787, y Valparaíso, con 9.959.
Para Boettiger, la idea de que
el agua es privada en Chile surge de las extensas normas de protección sobre el
derecho a la propiedad que alcanzan al derecho de aprovechamiento de las aguas,
lo cual se unió a que este está salvaguardado de cualquier intervención y en el
Código de Aguas su entrega no tiene plazo ni caducidad. Sin embargo, la abogada
insiste que, si bien es comprensible que se pueda generar ese error,
"jurídicamente el agua no es privada".
Esto está relacionado, aunque
no es lo mismo que la naturaleza jurídica del agua. La académica de la UDD
explica que el recurso es "parte de los bienes que están fuera del
comercio humano al ser considerado un bien nacional de uso público, por lo que
tienen que ser abiertos o accesibles". Así está establecido en el Código
de Aguas y en el Código Civil, pero la Constitución no hace esa distinción de
manera explícita.
Actualmente, en el Congreso se está discutiendo
una reforma al Código de Aguas, hoy en Comisión Mixta tras ser
aprobada en el Senado, pero rechazada en la Cámara de Diputados, que
modificaría principalmente los artículos 5 y 6. El foco de los cambios estaría
principalmente en enfatizar el concepto del bien de uso público del recurso y
en que los derechos de aprovechamiento del agua pasen a ser con concesiones
temporales que pueden no ser renovables dependiendo de una serie de condiciones.
Reformas en una
posible nueva Constitución
En un texto elaborado por Rivera junto
con otros académicos de la Universidad Católica, se proponen cinco grandes ejes
en los cuales se debería centrar las reformas al derecho al agua en una
eventual Constitución: reconocer la multiplicidad de funciones y valores del
recurso, consagrar los derechos humanos al agua y al saneamiento, establecer
explícitamente su naturaleza jurídica, señalar los mecanismos de asignación del
agua y disponer la institucionalidad del agua.
Sobre lo primero, comenta que
"los recursos hídricos no son solamente insumo para el desarrollo de
actividades productivas o para el abastecimiento de la población, sino que
también las aguas cumplen una función esencial desde el punto de vista
ambiental, tienen valores socioculturales, paisajísticos, recreacionales y para
algunos incluso espirituales". Es por ello que cree que esto debe quedar
recogido como principio orientador del tema en la Constitución, junto con potenciar
la seguridad hídrica.
Además, considera importante
reconocer de manera explícita los derechos humanos al agua y al saneamiento en
la Carta Magna, lo que "puede impulsar una articulación de todas las
políticas públicas que son necesarias para lograr garantizar su acceso".
También, que debe estar expresada la naturaleza jurídica del agua, lo que sería
muy "clarificador al decir que no pueden ser apropiadas por particulares u
organismos del Estado".
Finalmente, añadiría las
directrices que permitan la formación, a nivel legal, de la institucionalidad
pública del agua. Este organismo tendría que ser "lo más autónomo posible,
desde el punto de vista técnico, financiero y político, de manera que las
decisiones que se tomen en materia de agua permitan que ese componente técnico
prime y que se puedan adoptar una serie de políticas a corto, mediano y largo
plazo".
A juicio de Rivera, esto debe
tener un capítulo propio en la Constitución, distinto a lo relativo a la
propiedad privada, para que queden establecidas las disposiciones referentes al
medio ambiente o las de dominio público.
La mayoría de estos puntos
coinciden con la propuesta presentada por
Boettiger desde la UDD en una minuta que engloba en seis los
puntos que estima que deben ser parte de los artículos que aborden la materia
en el texto constitucional: reconocer la condición jurídica del agua como bien
público, establecer los principio de multifuncionalidad del agua y de la unidad
hidrológica de cuenca, garantizar el derecho humano al agua y al saneamiento y
priorización del consumo humano esencial, mantener un sistema de derecho de
aprovechamientos de agua y consagrar la institucionalidad pública que regulará
el uso del recurso.
"Podría reconocerse que el
agua es un bien público, que se priorizará su uso para consumo humano asegurando
el derecho humano al agua y al saneamiento en los términos de agua para uso
doméstico y que el resto se revisará a través de una legislación que respete
los principios, por ejemplo. de unidad hidrológica y multifuncionalidad del
agua", sintetiza la académica.
Boettiger considera que en los
últimos 15 años se ha mezclado "la falta de institucionalidad y gestión
con el proceso de sequía y escasez que ha provocado los casos extremos de
desabastecimiento". Considerando lo anterior, la experta prefiere que en
la Constitución se establezcan los principios orientadores del tema y que la
regulación específica se deje a nivel legal.
Experiencia internacional
En 2010, la Asamblea General de las Naciones
Unidas reconoció el derecho humano al agua y al saneamiento como
"esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos
humanos". Junto a ello, exhortó "a los Estados y las organizaciones
internacionales" a que proporcionen recursos financieros, aumento de
capacidad y transferencia de tecnología para intensificar los esfuerzos para
proporcionar el acceso económico al agua potable y saneamiento.
Respecto de esto, Edgar Fuentes,
profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Bogotá Tadeo Lozano y
colaborador de Polis,
explica que ya se contaban con algunos antecedentes como la Observación General
No. 15 de noviembre de 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y la creación en 2008 por parte del Consejo de Derechos Humanos del
"Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos
humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento".
Dentro de las motivaciones para
esa decisión, menciona que estuvieron "las situaciones preocupantes que se
vivían en ciertos países, especialmente en África, de acceso al agua potable y
los problemas de salud provocados; y en los países en vía de desarrollo,
relacionados con los servicios de agua y saneamiento. Además, se podía detectar
que la segunda mayor causa de muerte infantil en el mundo se vinculaba con
estos servicios".
En cuanto a la consagración de este derecho en las Cartas
Fundamentales, el estudio realizado por el Centro de Derecho y
Gestión del Agua de la UC que revisó las disposiciones constitucionales
vigentes de 92 países, 31 de ellos no tienen referencias explícitas y
específicas al agua, mientras que 10 reconocen expresamente el acceso al agua y
saneamiento como un derecho humano, la mayoría de América.
Fuentes explica que existen
diversas formas de regulación del agua en los diferentes ordenamientos
nacionales, de los cuales al menos se pueden distinguir algunos grupos. El
primero incluye a países donde "su reconocimiento como derecho ha estado
más vinculado con la actividad y las decisiones de los tribunales
constitucionales, como sucedió en Bélgica, Francia, Italia, Costa Rica,
Perú".
A modo de ejemplo, la Carta Magna de Perú
define el dominio del agua como "inalienable e imprescriptible". El
artículo 7°-A reconoce el "derecho de toda persona a acceder de forma
progresiva y universal al agua potable", prioriza el consumo humano e
indica que es un "recurso natural esencial" y que "constituye un
bien público y patrimonio de la Nación".
Otra clasificación que menciona
Fuentes corresponde a quienes "han basado su inclusión interna en razón a
las obligaciones internacionales que han adquirido, como Argentina y
Paraguay". También existen las regulaciones constitucionales "explícitas
vinculadas, en especial con el acceso y su carácter de derecho humano
fundamental", como se presenta en Sudáfrica (art. 27.1.b), Uruguay (art.
47), Bolivia (art. 16 y 20), Ecuador (art. 12).
Uruguay, en el artículo 47 de
su texto constitucional,
consagra que este recurso es esencial para la vida. Además, reconoce como
derechos humanos fundamentales "el acceso al agua potable y el acceso al
saneamiento". Mientras que Ecuador en el artículo 318 de su Constitución califica
al agua como "patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio
inalienable e imprescriptible del Estado" y como elemento vital para la
naturaleza y para la existencia de los seres humanos. Además, prohíbe su
privatización y declara que la gestión del recurso es pública o comunitaria.
Mientras que, en otras
constituciones de América Latina, como el caso de Colombia (art. 366) y Brasil
(art. 43.2.IV) el "uso explícito del agua se materializa como finalidad
del Estado, que se compagina de cierta forma con las declaraciones de Portugal
y las que hacen Bolivia, Ecuador y Uruguay donde se concibe al agua como un
bien nacional de uso o dominio público", afirma Fuentes.
Según recoge el informe de la BCN, estados
federados como Estados Unidos suelen contar con un régimen de propiedad
múltiple en que cada unidad territorial define la regulación del agua dentro de
sus fronteras. En Montana, por ejemplo, el recurso es de propiedad pública, en
Utah o Massachusetts se reserva el agua al beneficio público a través del public
trust y Colorado cuenta con un modelo que consagra la
propiedad privada del agua.
"En esencia, se puede
observar que las consagraciones constitucionales del derecho al agua como
derecho humano no han tenido efectos prácticos significativos. En el fondo, son
consagraciones "aspiracionales", es decir, que más que derechos se
pueden observar como directrices esperanzadoras", asegura Fuentes. Según el académico, esto
ocurre porque se encuentran limitaciones tanto por las capacidades como por los
recursos que tienen las administraciones.
Respecto de lo que podría
ser una referencia para Chile, Fuentes aclara que el agua y el acceso al
recurso son importantes, por lo que los ordenamientos sí deben buscar
estrategias para que sea efectivo el acceso al agua potable, pero esto no
necesariamente significa que la consagración constitucional será de utilidad
para el ejercicio del derecho. En ese sentido, menciona como ejemplo el
caso de Alemania, donde los derechos sociales "no aparecen en la
Constitución y cuentan con garantías reales".
Considero que no se debe caer
en consagraciones constitucionales excesivas ni expansivas, y si tuviese que
tener una mención o desarrollo la Constitución en relación con el acceso al
agua, lo haría si acaso como una finalidad del Estado, pero incluso en tal forma
sería de cierta manera innecesaria", añade Fuentes.”
Tomado de diario Pauta, Chile.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario