Sala Constitucional N° 1039
/ 23-7-2009 / VINCULANTE
“En ese
sentido, se debe indicar que la ciudadana Kandy Cova de Romaniello requirió a
un tribunal civil autorización para separarse temporalmente de la residencia
común que estableció con su cónyuge, el ciudadano Carmine Romaniello, de
conformidad con el artículo 138 del Código Civil, que establece:
Artículo 138.- El Juez de Primera
Instancia en lo Civil podrá, por justa causa plenamente comprobada,
autorizar a cualquiera de los cónyuges a separarse temporalmente de la
residencia común (resaltado añadido).
El
precepto transcrito es una norma que obedece al deber de ambos cónyuges de «vivir juntos», estipulado en el
artículo 137 del mismo texto legal, y que es parte del desiderátum a la
igualdad conyugal que impulsó la reforma del Código Civil en 1982, pues hasta
1942 era deber de la mujer «seguir a
su marido a donde quiera que fije su residencia», lo que implicaba que
la autorización para ausentarse del hogar en referencia tenía como único
destinatario a la cónyuge. Así, dicho precepto señalaba lo siguiente:
La mujer debe seguir a su marido a
donde quiera que fije su residencia. El Juez de Primera
Instancia en lo Civil podrá, por justa causa plenamente comprobada,
eximir a la mujer de este deber (resaltado añadido).
De
manera similar señalaba el artículo 179 del Código Civil de 1922, como
deber de la mujer, lo siguiente:
…obedecer al marido y seguirlo a donde
quiera que fije su residencia. El Juez de Primera
Instancia, podrá, por causa grave, plenamente comprobada, eximir a
la mujer de este último deber.
Esta
misma redacción se remonta al Código Civil de 1916 (artículo 179), al Código
Civil de 1904 (artículo 185), y en el Siglo XIX al entonces vigente Código
Civil de 1896 (artículo 179). El hecho es que, tal y como se vislumbra de los
extractos resaltados, se trataba de una restricción a la libertad
indiscutiblemente discriminatoria, cuya única excepción procedía de la potestad
discrecional de la autoridad judicial para estimar comprobada la existencia de
una causa grave o una justa causa, según se trate de los preceptos que datan
con anterioridad a 1942 ó de la norma vigente; y así eximir a la mujer de
seguir al marido donde quiera que fije residencia.
La
presencia de este reducto discriminatorio hacia la mujer -que se remonta a
1896- en la aplicación de un texto legal vigente -aunque preconstitucional-
ofende a la razón y a los postulados de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, pues, aunque si bien es cierto que con el desiderátum
de la igualdad conyugal de 1982 se modificó la sustancia del precepto; tras
extender la autorización de separación de la residencia común a ambos cónyuges
ello no hizo más que generalizar aquello que estaba concebido como una concesión graciosa y sometida a
la verificación de una situación estrictamente excepcional (cuya aparición por
vez primera en nuestro ordenamiento jurídico se remonta, tal como se indicó, a
poco más de dos siglos con apenas una variante en la calificación de la causa:
de grave a justa, en ese período). Por tanto, aunque es verdad que la
autorización de separarse temporalmente de la residencia común obedece, en la
actualidad, al deber de vivir juntos; la metodología para lograr esa
autorización sigue respondiendo, tal como se desprende de la evolución
histórica del precepto, al régimen discriminatorio hacia la mujer, y de hecho,
forzoso es reconocer que son las mujeres las que solicitan dicha autorización y
nunca, o en muy raras ocasiones, los hombres.
El
hecho es que el Derecho Constitucional moderno no acepta semejante
independencia de valoración respecto de los límites de un derecho de libertad,
ni mucho menos una intromisión tan irrestricta. Los derechos de libertad, como
lo son el derecho al libre tránsito (dentro del territorio nacional) y al libre
desarrollo de la personalidad, definen un espacio de autonomía individual, de
inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas
específicas, pues decidir qué hacer y por añadidura a dónde ir son la
manifestación más clara del rasgo ontológico del ser humano. Siendo ello así,
la autorización judicial para separarse temporalmente de la residencia común,
al limitar de forma directa qué hacer y a dónde dirigirse no puede depender de
la valoración subjetiva que haga el Juez de la entidad de las razones del o la
solicitante, ni tampoco estar condicionada a la prueba de la entidad de esas
razones. De hecho, la procedencia de la autorización no tiene por qué estar
vinculada a condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario, debe
depender de la libre manifestación de voluntad del cónyuge de separarse temporalmente de la residencia
común, pues así es más acorde con las exigencias que el orden constitucional le
impone a los derechos de libre desarrollo de la personalidad y al libre
tránsito, los cuales, vale destacar, no quedan limitados por la existencia del
matrimonio.
En
efecto, el artículo 20 constitucional estipula que toda persona tiene derecho
al libre desenvolvimiento de su personalidad «…sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás, del
orden público y social»; mientras que el derecho al libre tránsito está
garantizado en el artículo 50 «…sin
más limitaciones que las establecidas por la ley». De la aplicación
incardinada de ambos preceptos al artículo 138 del Código Civil se desprende
que los límites específicos del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
estos son: el derecho de los demás, el orden público y el orden social, son los
que condicionan la remisión a la ley que realiza el precepto que estipula el
derecho al libre tránsito, de suerte que el trámite que estipula el artículo
138 del Código Civil para autorizar la separación temporal del cónyuge de la
residencia común responde sólo a estas limitaciones específicas.
De esta
forma, el régimen autorizatorio contemplado en el artículo 138 del Código Civil
cumple el fin para el cual verdaderamente se estableció sin invadir la esfera
privada del cónyuge solicitante y sin cuestionar el libre desarrollo de su
personalidad: dejar constancia de que no se abandonó el hogar y fijar de manera
formal los parámetros de la separación temporal, de cara a evitar que el o la
cónyuge demande el divorcio con base en la causal de «abandono voluntario», estipulada en el ordinal 2° del artículo
185 del Código Civil.
Concebida
la autorización de esta manera, los motivos de la separación temporal de la
residencia común ni siquiera tienen por qué exponerse ante el juez, pues ello
es un aspecto que responde al libre desarrollo de la personalidad del
individuo, y como tal sólo corresponde ser valorado por el o la cónyuge
solicitante. A los efectos de la autorización únicamente cabría exigir como
requisito fundamental la temporalidad de la separación de la residencia común.
En ese
sentido, las relaciones conyugales se establecen para convivir constantemente,
al menos para el legislador esa es la forma ideal (pero no la única) de establecer
y mantener vínculos afectivos. Siendo ello así, y como quiera que al Estado le
interesa preservar la cohesión familiar, ya que, tal como se señaló en el fallo
N° 1644/2001, la institución de la familia está vinculada con principios que
inspiran el ordenamiento jurídico, constatar la temporalidad de la separación
de la residencia común es un asunto de orden público, y tiene que ser una
característica siempre presente en estas autorizaciones; sin embargo no se
trata de que el Juez valore o cuestione el margen de esa temporalidad, basta
con que verifique que la separación temporal no conlleve a una ruptura prolongada de la vida en común,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil.
Desde
la perspectiva constitucional, la actividad autorizatoria para separarse
temporalmente de la residencia común no es un acto potestativo, como mal lo
afirmó el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. La
autorización del Juez se contrae estrictamente a dejar constancia, de manera
formal, del término de la separación temporal, lo cual conlleva a hacer constar
que no se trata de un abandono voluntario (en un caso) o de una ruptura
prolongada de la vida en común (en el otro); sin embargo, a diferencia de
lo sostenido hasta esta oportunidad por la Sala en el fallo N° 5135/2005, del
otorgamiento de esta autorización sí es menester notificar al otro cónyuge.
En
efecto, acerca de las solicitudes de autorización por parte de uno de los
cónyuges para separarse de la residencia común, desde el referido fallo N°
5135/2005, la Sala ha señalado, lo siguiente:
Se
observa que la solicitud de autorización para separación del hogar conyugal
prevista en el artículo 138 del Código Civil, se tramita a través del
procedimiento de jurisdicción voluntaria, siendo entendido este como ‘(…)
aquella función del juez por la cual crea condicionamientos que le dan
significación jurídica a la conducta de los solicitantes y que están destinados
a mantenerse con validez en tanto no cambien las circunstancias que los
originaron y no sean revocados expresamente por el juez’ (Arístides Rangel
Romberg, ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano; Teoría General del
Proceso’; Tomo I, página 121). A dicha definición debe añadirse que tales
procedimientos se realizan sin contradictorio, valga decir, sin que se presente
un conflicto de intereses o litigio.
(…)
En tal
sentido, advierte esta Sala que no es cierta la aseveración del a quo en el
sentido de que la autorización para separarse del hogar conyugal, por estar
éste integrado por dos personas, y en resguardo del derecho de la igualdad, la
otra persona que conforma el matrimonio, es decir aquella distinta a la que
solicita la separación, debe ser notificada de la misma, pues como ya se
expresó, tal autorización se tramita conforme al procedimiento de jurisdicción
voluntaria, en el cual no es necesario notificar a ninguna persona.
(…)
Al
respecto, debe expresar esta Sala que en los procedimientos de jurisdicción
voluntaria el Juez cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para acordar
la solicitud que se le plantean, a fin de que la decisión que se acuerde sea
ajustada a derecho. En tal sentido, el artículo 11 del Código de Procedimiento
Civil autoriza al Juez que está conociendo un asunto no contencioso a ‘(…)
exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encontrare deficiente,
y aún requerir otras pruebas que juzgaren indispensables”, entre las cuales
debe entender la evacuación de testigos, de ciertamente el Juez presunto
agraviante podía exigir a la solicitante –aquí apelante- la evacuación de
testigos que sustentaran sus alegatos, ello a fin de acordar una decisión
conforme a derecho’. …” (vide sentencia No. 5135 del 19 de
diciembre de 2005, caso: Freddy Erwin Rangel Vásquez).
No
obstante, ello es un criterio que con ocasión de esta interpretación constitucionalizante
del artículo 138 del Código Civil debe ser abandonada, pues, visto que el
objetivo de la autorización de separarse temporalmente de la residencia común
es hacer constar que no se trata de un abandono voluntario de la residencia o
de una ruptura prolongada de la vida en común, ello exige que se ponga en
conocimiento al otro cónyuge de que la
autorización ha sido acordada, ya que lo contrario propiciaría o
agudizaría conflictos familiares que repercutirían en la actividad judicial al
interponerse demandas de divorcio con base en apreciaciones erradas.
En
definitiva, esta reinterpretación de la norma en referencia no cercena la
libertad del o la cónyuge de decidir separarse temporalmente de la residencia
común; ni se le permite al Juez inmiscuirse en el libre desarrollo de la
personalidad del individuo al valorar los motivos por los cuales el o la
solicitante adoptó la decisión. El trámite es estrictamente objetivo y nada
invasivo de la esfera individual del o la solicitante.
Esta es
la conceptualización que debió atender la sentencia dictada por el Juzgado
Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 10 de noviembre de 2008, cuando
autorizó a la ciudadana Kandy Cova de Romaniello a separarse temporalmente de
la residencia común, ya que es sólo a través de esta conceptualización que el
procedimiento autorizatorio responde a los límites específicos de los derechos
constitucionales al libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito,
contenidos en los artículos 20 y 50 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
(…)
Empero el contenido decisorio de este fallo se establece como doctrina
vinculante, y como tal de aplicación obligatoria a partir de su publicación por
la Secretaría de esta Sala. Asimismo, se ordena la publicación de la presente
decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se
decide”.
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